Por Solution Contabilidade – 23/09/2024

No dia 20 de setembro de 2024, a Receita Federal do Brasil publicou um comunicado alertando os contribuintes sobre a correta utilização das subvenções para investimento, isso devido a intensificação das fiscalizações.

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Foi de ampla divulgação no último mês o caso da autuação do Grupo Mateus, em que a Receita Federal aplicou uma multa de aproximadamente R$ 1,06 bilhões. A autuação questiona a exclusão, por parte integrante do Armazém Mateus, dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, referentes aos exercícios de 2014 a 2021.

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Esse episódio serviu como um alerta importante para empresas que utilizaram as subvenções na exclusão na apuração do Lucro Real, principalmente na esfera administrativa (sem decisão judicial autorizando a exclusão).

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A Receita Federal divulgou o referido comunicado com o objetivo de incentivar os contribuintes a adotarem a autorregularização, como forma de evitar a aplicação de penalidades mais severas.

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Mudança da Legislação sobre as Subvenções após 2023

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Até o final de 2023, a legislação vigente, regulamentada pelo art. 30 da Lei nº 12.973/2014, impedia que, sob certas condições, que as subvenções recebidas fossem computadas na apuração do lucro real, evitando assim a tributação de 34% sobre os incentivos fiscais recebidos.

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Com a revogação dessa norma pela Lei nº 14.789/2023 , as subvenções recebidas a partir de 2024 passaram a ser tributadas pelo IRPJ e pela CSLL , gerando um impacto direto na carga tributária das empresas, principalmente as industriais.

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No entanto, a nova legislação sobre compensação: empresas tributárias pelo lucro real que recebem subvenção de entes públicos para implantação ou expansão de empreendimentos podem apurar créditos fiscais sobre essas subvenções, esses créditos são calculados com base nas receitas de subvenção e na alíquota de 25% referente ao IRPJ , desde que cumpridos todos os requisitos legais, bem como o burocrático processo de habilitação desses créditos junto a Receita Federal.

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É fundamental mencionar que a questão da não tributação do crédito presumido de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no ERESP 1.517.492/PR, em decisão proferida no final de 2017, o STJ concluiu que a tributação desses valores pela União, oriundos de benefícios fiscais concedidos pelos Estados, além de reduzir o valor efetivo desses incentivos, representa uma violação ao pacto federativo, invadindo a competência tributária dos Estados.

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Entendemos que os argumentos mencionados acima são robustos o suficiente para contestar a nova legislação que exige a tributação desses benefícios e limita a utilização de créditos por meio das novas regras de habilitação. No entanto, é essencial que tais argumentos sejam apresentados e defendidos no âmbito judicial para garantir o afastamento das penalidades impostas pela RFB.

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Possibilidade de  Autorregularização - Transação Tributária Especial

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A Lei nº 14.789/2023 trouxe uma novidade importante para as empresas que não estavam em conformidade com entendimento da Receita Federal, quanto as exclusões da subvenção para investimentos. Foi instituída uma transação tributária especial para os subsídios apurados em razão de exclusões feitas em desacordo com o art. 30 da Lei nº 12.973/2014. A regulamentação dessa transação foi estabelecida pelo Edital de Transação nº 4/2024, que permite aos contribuintes aderirem à proposta de regularização até 30 de setembro de 2024.

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Além disso, a nova norma também permite a autorregularização incentivada para infrações relacionadas ao uso indevido das subvenções, desde que a empresa se regularize antes do lançamento do crédito tributário. Essa possibilidade, prevista na Instrução Normativa nº 2.184, de 2 de abril de 2024 , oferece uma chance valiosa para evitar multas e sanções mais severas, desde que a autorregularização ocorra dentro dos prazos e condições estabelecidas.

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A Fiscalização e o Monitoramento de Exclusões Indevidas

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Com o objetivo de garantir a arrecadaçao tributária e estimular a regularização voluntária, a Receita Federal tem intensificado suas fiscalizações sobre a correta utilização das subvenções para investimento. Desde maio de 2023, centenas de alertas de conformidade foram enviados as empresas, especialmente aquelas sujeitas ao controle diferenciado.

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Para os contribuintes que ignoraram esses alertas, a Receita retomou as atividades de fiscalização, o que resultou na emissão de mais de 80 autos de infração , correspondendo a um montante de R$ 8,74 bilhões em créditos tributários . Outros 200 procedimentos fiscais ainda estão em andamento. A Receita continua atenta às irregularidades e, para evitar incidentes, incentiva a autorregularização antes do início do procedimento fiscal.

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Conforme comunicado a Receita Federal abordou diversos tipos de exclusões indevidas relacionadas às subvenções para investimento, que segundo a mesma muitas das vezes não encontram amparo legal. A seguir, são descritas algumas das situações mais comuns de infrações fiscais detectadas:

Crédito Presumido de ICMS em Substituição aos Créditos Efetivos sobre Entradas

Muitas empresas estão autorizadas pelos Estados a utilização do crédito presumido de ICMS como uma forma de benefício fiscal, no entanto, é fundamental distinguir que apenas o valor que exceder o crédito básico de ICMS pode ser excluído na apuração do lucro real.

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Quando o crédito presumido substitui os créditos efetivos do ICMS sobre as entradas, o benefício fiscal não é todo o crédito presumido, mas apenas o valor que supera o crédito básico, nos casos em que o crédito presumido não representa um benefício legítimo, a exclusão desse valor na incidência de IRPJ e CSLL é indevida.

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Exemplo1: aplicação indevida da exclusão crédito presumido segundo RFB:

Uma empresa do setor da indústria de chocolates obteve um benefício fiscal junto ao Estado de Minas Gerais, o qual estabelece que a alíquota efetiva de ICMS sobre as vendas de produtos industrializados no estado de 1%.

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Atualmente a alíquota padrão de ICMS no Estado é de 18%

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Vejamos o cálculo da exclusão do crédito presumido:

• Aquisição de matéria prima por R$ 50.000,00.

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• Venda do produto industrializado por R$ 100.000,00 com incidência   de ICMS aplicável alíquota de 18%, com um ICMS destacado de R$ 18.000,00.

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• A empresa utiliza um crédito presumido de ICMS de R$ 17.000,00

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• ICMS Efetivamente pago:   R$ 1.000,00

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• Benefício Fiscal de ICMS excluído na apuração do IRPJ e da CSSL:                   R$ 17.000,00

Exemplo 2: Utilização Correta do Crédito Presumido de ICMS

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• A mesma empresa adquire outro tipo de matéria-prima por R$ 50.000,00.

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• A alíquota de ICMS de de 18%, destacado na NF de compra  R$ 9.000,00.

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• Venda do produto industrializado por R$ 100.000,00 com incidência   de ICMS aplicável alíquota de 18%, com um ICMS destacado de R$ 18.000,00.

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• A empresa utiliza um crédito presumido de ICMS de R$ 17.000,00;

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• ICMS Efetivamente pago:   R$ 1.000,00

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• Empresa estorna o crédito básico de R$ 9.000,00, visto a utilização do crédito presumido na apuração.

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• Benefício Fiscal de ICMS excluído na apuração do IRPJ e da CSSL:  R$ 17.000,00 - R$ 9.000,00: R$ 8.000,00

Desoneração Total ou Parcial de ICMS, em benefícios fiscais negativos.

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É Muito comum que empresas, principalmente supermercados, e outros varejistas tenha suas operações alcançadas pela desoneração parcial ou total do ICMS, por meio de isenção, redução de base de cálculo ou alíquota, que segundo a Receita Federal esses benefícios não representam um rendimento financeiro fiscal concedido pelos Estados a empresa, mas sim vinculado ao produto comercializado.

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Os produtos da cesta básica, que são alcançadas pela redução de base, redução de alíquota ou até a isenção total do ICMS, tais como os produtos hortifrutigrangeiros entre outros inúmeros produtos, são exemplos de benefícios fiscais negativos.

O comunicado emitido pela RFB alerta que o ICMS desonerado não há qualquer repercussão de natureza fiscal no patrimônio do contribuinte, de modo que não há justificativa legal para a exclusão desse valor na apuração do lucro real.

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Além disso, as operações imunes de ICMS, como exportações, não configuram benefícios fiscais, sendo, portanto vedadas a exclusão dessas receitas.

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Em contra ponto ao argumento da RFB, em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Resp. 1.945.110/RS (Tema 1.182), quanto aos demais benefícios fiscais tais como redução da base, isenção, diferimento, etc. (exceto Crédito presumido, tese já superada em 2017), podem ser excluídos da incidência da IRPJ e CSLL, desde que cumprido os requisitos do artigo 30 da lei 12.973/2014, vejamos a decisão:

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1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

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2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

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3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

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A decisão do Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de inexistir nexo de causalidade entre a finalidade da concessão do benefício fiscal de ICMS e a possibilidade de exclusão da incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores auferidos a título de subvenção, vez que os benefícios fiscais são considerados subvenção para investimento pelo próprio § 4º do artigo 30 da Lei 12.973/2014.

É importante destacar que decisões judiciais proferidas em casos semelhantes não vinculam diretamente a administração pública, como a Receita Federal. Por isso, é essencial que as empresas recorram ao Judiciário para discutir a possibilidade de excluir esses benefícios fiscais (negativos)  da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, evitando multas e penalidades.

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Adicionalmente, na prática, os benefícios fiscais negativos — como isenção, diferimento, ou redução de base de cálculo ou de alíquota — diferem significativamente do crédito presumido. No caso dos benefícios negativos, o ICMS não é destacado nas notas fiscais de venda, o que traz uma dificuldade adicional: sustentar legalmente quais seriam os valores efetivos das desonerações aplicadas. De forma geral, entende-se que esse cálculo envolve a diferença entre a alíquota padrão de 18% e a alíquota reduzida aplicável ao produto.

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Por fim importante destacar que algumas legislações estaduais estabelecem contribuições obrigatórias a fundos como condição para a apropriação dos créditos presumidos de ICMS, nessas situações, a contribuição é dividida como parte do ICMS e, portanto, deve ser considerada no cálculo do valor do benefício fiscal. A exclusão do crédito presumido sem levar em conta essas contribuições é considerada indevida.

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Outros benefícios fiscais não considerados para fins de exclusão pela Receita Federal.

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No âmbito do Convênio ICMS nº 106/1996 , aplicável ao setor de transportes (exceto aéreo), as empresas podem optar por um regime simplificado de apuração , com crédito presumido de 20% do ICMS devido , no entanto, esse regime visa simplificar a apuração do imposto, e não constitui um benefício fiscal propriamente dito. Portanto, a totalidade do crédito presumido não pode ser excluída a na apuração do lucro real, pois sua função principal é a simplificação do processo tributário, e não a concessão de um incentivo fiscal.

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Outro caso ocorre no diferencial do ICMS é uma técnica de tributação que adia o recolhimento do imposto para uma fase posterior da cadeia de circulação. Contudo, o diferencial não é considerado um benefício fiscal, mas sim uma técnica de substituição tributária. Logo, a exclusão do valor do ICMS diferido no cálculo do lucro real é indevida.

Como Evitar Irregularidades

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A Receita Federal ressalta a importância da autorregularização como alternativa para evitar penalidades.

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As empresas que realizarem ajustes voluntários em suas declarações fiscais antes do início de um procedimento de fiscalização poderão ser beneficiárias da isenção de multas, desde que o processo ocorra dentro das condições mencionadas.

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Para evitar autuações, a Solution Contabilidade fornece suporte especializado em regularização e gestão tributária.

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No caso específico das exclusões de créditos de ICMS, recomendamos que as empresas recorram ao Poder Judiciário para embasar legalmente tais exclusões.

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Nossa equipe está à disposição para oferecer a assistência necessária nesse processo.