CONFAZ PUBLICA CONVÊNIO ESTABELECENDO A COBRANÇA DO DIFAL RETROATIVA A 01º DE JANEIRO

Por - Solution Contabilidade –06/01/2022

Confira Atualizações sobre DIFAL em 2022: AQUI

Por intermédio do Despacho Confaz nº 1/2022, foi divulgado o Convênio ICMS nº 236/2022 que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra Unidade da Federação (UF).

Segundo o novo Convênio o remetente da mercadoria ou do bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto, é responsável em relação ao imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da UF de destino e a interestadual (Difal) nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outra UF.

O convênio entra em vigor em 06.01.2022, produzindo efeitos retroativos a 1º.01.2022, ficando revogado o Convênio ICMS nº 93/2015.

Entenda o caso

No julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093) em 2021, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a impossibilidade da exigência do DIFAL sem a existência de lei complementar prevendo tal cobrança. Para amenizar o impacto da decisão na arrecadação dos Estados, o STF definiu que os efeitos da decisão seria apenas a partir de 2022.

Diante disso, iniciou o trâmite do Projeto de Lei 32/21, que prevê a edição de lei complementar instituindo o DIFAL, que deveria ter sido aprovada até o fim do ano 2021, para vigência em 2022.

Apesar de aprovada pelo Congresso Nacional no final do mês de dezembro, a nova Lei Complementar não foi sancionada pelo Presidente da República em 2021.

Apenas em 04/01/2022 foi sancionada a Lei Complementar Nº 190, que em seu artigo 3º estabelece que a LC entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no prazo de 90 dias, contado da data de sua publicação (05.04.2022), em atendimento ao art. 150, III, "c", da CF/1988 (princípio da noventena).

Para alguns tributarias a cobrança só poderá ser feita em 2023, apesar do Art. 3º mencionar quanto à produção de efeitos em 90 dias, em atendimento ao art. 150, III, "c", da CF/1988 (princípio da noventena), uma vez que este dispositivo constitucional prevê a observância também do princípio da anterioridade anual (art. 150, III, "b" da CF/1988), nesse sentido, respeitada a regra jurídica, a produção de efeitos da citada norma deveria ocorrer apenas em 1º.01.2023.

Os Estados alegam que não houve criação de novo tributo, nem se estabeleceu nenhum aumento, e sim a manutenção da cobrança regulada pelo convênio até o fim de 2021 conforme decisão do próprio STF, que em 2022 foi regulamentada pela LC, portanto não se aplicam os prazos da anualidade e noventena.

Com a publicação do Convênio é possível concluir de forma clara a intenção dos Estados na cobrança imediata do DIFAL no destino, restando apenas a via judicial para os contribuintes que entendem que a cobrança deve ocorrer apenas em 2023.

*Imagens da internet

Atualização 11/01/2021

ESTADOS COM POSICIONAMENTO

AM - Cobrança a partir de 05/04/2022

BA - Cobrança a partir de 30/12/2021

CE - Cobrança a partir de 01/04/2022

MG - Cobrança a partir de 01/04/2022

PE - Cobrança a partir de 04/04/2022

PI - Cobrança a partir de 01/01/2022

PR - Cobrança a partir de 01/04/2022

RN - Cobrança a partir de 01/03/2022

RR - Cobrança a partir de 30/03/2022

SE - Cobrança a partir de 29/03/2022

SP - Cobrança a partir de 13/03/2022

TO - Cobrança a partir de 30/03/2022

Obs. É importante mencionar que os Estados que publicaram legislação no final de 2021, instituindo o DIFAL, com cobrança em 90 dias , apesar de ser uma "aberração" jurídica-tributária, uma vez que o STF determinou sua instituição por Lei Complementar, essas legislações não deixam de ser, até sua revogação, uma regulamentação interna do DIFAL, possuindo eficácia superior ao Convênio 236/2022, que depende de instrumento legislativo para realizar a devida internalização, ou seja, a efetiva aplicação em âmbito Estadual do convênio previamente aprovado no conselho.

ESTADOS SEM POSICIONAMENTO

DUPLA BASE DE CÁLCULO

Outro ponto importante em relação à LC nº 190/2022 é a eficácia das legislações estaduais que adotaram, a partir de 2015, a denominada base dupla do ICMS/DIFAL (cálculo do Difal por dentro).

A LC publicada alterou o inciso IX e o § 6º ao art. 13 da LC nº 87/96, estabelecendo que o imposto devido nas hipóteses dos incisos XIII e XV do art. 12 deverá ser calculado considerando o valor da operação ou prestação no respectivo Estado, porém foi alterada a redação do § 1º do art. 12 enfatizando que o ICMS integra a sua própria base, inclusive nos casos do DIFAL (Inc. IX e X), vale lembrar que redação anterior evidenciava o inciso V apenas , que tratava do ICMS Importação.

Dessa forma, estaria legalizado por LC a cobrança do DIFAL por dupla base, sendo estas distintas, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem, o valor da operação será obtido a partir da alíquota interestadual; e para o cálculo do DIFAL, o valor da operação será obtido a partir da alíquota interna do Estado de destino (por dentro).

O cálculo por dentro do ICMS/DIFAL já é adotada nos Estados da BA, MG, MS, PA, PI, PR, RS, SC, TO, SE, AL, GO, PE, PB e em SP a partir de 2022, os demais Estados estão autorizados pela nova LC, a instituir a cobrança por dentro, mas devem regulamentar através de legislação interna.